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Uso de dispositivos electrónicos y correos corporativos por los empleados

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Con respecto al uso de dispositivos y correos electrónicos de empresa, tras mucha polémica y resoluciones judiciales en direcciones de lo más dispares, parece que Europa ha sentado doctrina al respecto a raíz del caso “Barbulescu”.

Los hechos son los siguientes:
El Sr. Barbulescu trabajaba como ingeniero y jefe de compras en una empresa. Por indicaciones de la mercantil, se creó una cuenta de Yahoo para uso profesional, con advertencia expresa por parte de sus superiores de la prohibición de utilizar la cuenta corporativa con fines personales.

Pasados tres años, le comunican su despido, basándose en el uso de la cuenta corporativa para fines personales. Al negar el Sr. Barbulescu los hechos, la empresa hace pública la transcripción de mensajes del trabajador relativos a su esfera íntima y personal.

Impugnado su despido en todas las instancias de Rumanía, alegando la vulneración de su derecho a la intimad, el resultado es desestimatorio, por entender que la monitorización y control de sus comunicaciones era la única forma de probar el incumplimiento del trabajador y la procedencia de su despido.

Agarrándose al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece en su artículo 8 el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, recurre ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, que se opone frontalmente a la doctrina que venía defendiéndose por nuestro Tribunal Constitucional, y que implica las siguientes obligaciones para el empresario:

  • No es suficiente con informar al empleado que el dispositivo (teléfono, Pc), o el correo electrónico, debe ser de uso exclusivamente profesional, sino que debe advertirse de forma expresa de la posibilidad de que el empresario supervise el contenido de sus comunicaciones.
  • El acceso a las comunicaciones habrá de estar justificado por una previa sospecha y limitado en el tiempo. Además, habrá de accederse únicamente a aquel contenido del que pudieran obtenerse evidencias de incumplimientos por parte del trabajador.
  • Debe tratarse del único modo posible de probar un incumplimiento o de vigilar la productividad del empleado, debiendo acudir a un sistema menos intrusivo en caso de que exista.

El motivo de la comunicación expresa al trabajador, de la posibilidad de que el empresario controle o supervise el contenido de sus comunicaciones, no es otro que el de eliminar la expectativa razonable de privacidad que pudiera tener el empleado, pues si falta dicha comunicación parece lógico que el trabajador se genere dicha expectativa.

Primera jurisprudencia en España

La primera consecuencia del pronunciamiento de Europa en el caso Barbulescu la tenemos en una sentencia reciente del Tribunal Supremo, relativa a un caso de despido en la empresa Inditex.

El caso hace referencia a un trabajador de la multinacional, que desempeñaba funciones de comprador para la mercantil, descubriéndose casualmente por un tercero trabajador de la empresa, que recibía comisiones de una entidad a cambio de su selección como proveedor de Inditex.

Para comprobar los hechos y ampliar la información, pues únicamente se contaba con dos justificantes de transferencias del proveedor al trabajador que fueron casualmente halladas en una impresora, se procedió a monitorizar el correo electrónico del empleado, en concreto las comunicaciones con el proveedor y durante un tiempo determinado, constatándose que efectivamente estaba recibiendo comisiones de forma ilícita, por lo que se despidió al trabajador.

Recurrida la sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, se desestimó el recurso confirmándose la procedencia del despido del trabajador. No obstante, entendía nulas e ilícitamente obtenidas las pruebas halladas a través de la monitorización del correo electrónico del trabajador, debiendo basarse el despido únicamente en el hallazgo casual de los justificantes de las trasferencias.

A pesar de entenderse procedente el despido por el TSJ, Inditex recurre al Supremo por entender que dicho trabajador fue debidamente informado de la posible supervisión del empresario de los medios informáticos puestos a su disposición por la empresa.

Y así el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 2018, hace referencia ya a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulescu, estimando el recurso interpuesto por Inditex, por entender que la empresa había cumplido sobradamente los requisitos que se recogen en la Sentencia Europea, esto es, comunicación expresa, limitación de la medida e inexistencia de otro medio menos intrusivo.

Alma Antón
Especialista en Responsabilidad Penal de la Empresa.
@tederabogados

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CORPORATE COMPLIANCE. EL TEMA JURÍDICO ESTRELLA

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A pesar de que hace ya siete años de la incorporación en el Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos cometidos en su seno, parece que en los últimos meses se ha convertido en el tema jurídico estrella y en la principal preocupación para los directivos de empresas de nuestro país.

Ello puede responder al escepticismo inicial que rodeó a esta nueva figura jurídica, pues nadie comprendía aquello de “una empresa puede cometer delitos”, lo que ha hecho que su engranaje haya tenido dificultades en nuestro ordenamiento. No obstante ello no ha detenido a los Tribunales que ya cuentan a día de hoy con numerosas sentencias de condena a personas jurídicas por la comisión de delitos.

Parece también que su inclusión en el Código Penal genera cierto impacto en las empresas españolas, acostumbradas a moverse en el ámbito de sanciones administrativas. No obstante, a pesar de que el sistema penal español es uno de los más duros de Europa, es un derecho de intervención mínima, por lo que debemos enfocar esta norma más a la prevención que a la sanción.

En nuestra labor como profesionales en este ámbito, observamos día a día el desafío que supone para el empresario de a pie, tener que enfrentarse a cambios normativos constantes, invirtiendo en ello su tiempo y su dinero, mientras lucha por salir a flote en un mercado cada vez más competitivo y todavía recuperándose de los efectos de una crisis devastadora.

A ellos se dirigen estos párrafos, para transmitirles que la finalidad de la implantación del Corporate Compliance en sus empresas, no solamente se dirige a obtener una prueba ante un Tribunal, sino también a apostar por una ética corporativa y una cultura de cumplimiento que son la clave del progreso y del crecimiento sostenible en el tiempo.

Para ello debe existir un compromiso por parte de los directivos y órganos de administración, que realmente quieran apostar por introducir en su empresa una verdadera conciencia de prevención y de cumplimiento normativo, y aprovechar esta nueva exigencia para analizar no solo los riesgos penales de su empresa, sino aquellos que al hilo de los mismos se puedan detectar, mejorando en su actuar en el mercado, su reputación y su productividad.

Alma Antón

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ADAPTARSE O MORIR (Atlántico Diario)

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Alma Antón

Oh, España, un país de tradición, un país donde nos gustan las cosas “de toda la vida”, un país de gente de bien, un país donde lo de siempre es la mejor opción, donde nos gusta comer en “Casa Paco”, y que el camarero nos sirva lo que queremos sin necesidad de decirlo….

Señores, permítanme el atrevimiento, un país de necios…

Pienso en la famosa cita de Darwin, “adaptarse o morir”, y en un intento de extrapolarlo a la cultura que existe en nuestro país, no me salen las cuentas.

Darwin decía que no sobrevivirán aquellas especies más fuertes, sino las que mejor se adapten a los cambios. Trasladando su filosofía al mundo profesional, se me ocurren cantidad de situaciones en las que se fracasa por no tener la capacidad de adaptarse.

El empresario de siempre, vive enamorado de lo de siempre, porque ha obtenido resultados, y “si algo funciona, mejor no tocarlo”. ¡Error! Despierten, viven en un mundo cambiante, donde el mercado al que se dirigen cambia constantemente. La necesidad de adaptación es la piedra angular del mundo empresarial actual.

Una de cal y una de arena. Querido empresario, te entiendo, entiendo que has apostado por tu idea y parece que cada vez es menos tuya y más de la ley, pues te atosigan con prohibiciones, con controles, y tu margen de actuación se reduce sin retorno.

Pero tienes que asumir, digerir y cambiar, pues en último término,

“Te subes al barco del cambio o te ahogas en tu tradición”.

La última novedad, el “no va a más”, tu empresa puede salir condenada por un delito penal. Espera, pero ¡¿cómo es posible?!¡¿cómo va a ir a la cárcel una empresa?!. Así es, la empresa puede ser condenada por delitos cometidos en su seno, y si bien es cierto que la empresa como ente no es susceptible de condena de prisión, una intervención judicial o una suspensión de actividad no son condenas “apetecibles” en ningún caso.

Mi consejo: protégete, resguárdate del chaparrón, antes de que caiga, porque aunque no lo creas, a veces cae. El Código Penal, permite a la empresa eximirse de una posible responsabilidad penal, a través de un plan preventivo de delitos. En plata, la empresa ha de demostrar que es consciente de los riesgos que se dan en la misma y que ha adoptado todas las medidas posibles para atajar los mismos, empleando la diligencia de un buen padre y formando a sus empleados en una cultura de cumplimiento.

No me malinterpreten, me declaro incondicionalmente adicta a las cosas de toda la vida. No obstante, por suerte o por desgracia, nací en un tiempo de cambios, sociales, políticos, tecnológicos… y para mí, paradójicamente, el cambio en sí mismo es tradición.

Se percibe por mi generación, que en el mundo “adulto”, existe miedo al cambio. Incluso llega a interpretarse como “libre albedrío”, aparejado a inestabilidad y a falta de rectitud moral. Pero en el momento en el que uno se da cuenta de que, históricamente, sus padres son sus hijos, empiezan a encajar las piezas del puzle.

No se puede juzgar a una persona que lleva la mayor parte de su vida con unas convicciones, por no entender y digerir ciertos cambios, sobre todo sociales. Aquella frase de abuela de “fillo busca una boa moza que sepa cociñar e limpar”. A mí eso me enternece, no me genera crispación, e ineptos serán a mi entender aquellos que vean en ello reproche alguno, pues es parte del ciclo de la historia. Limitémonos a entenderlo como algo que requiere reforma y hagamos juntos un cambio constructivo, en vez de llenarnos la boca de prejuicios y de creernos los más progres por tener unas ideas que ni siquiera son mérito nuestro, sino del tiempo.

ALMA ANTÓN

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