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Uso de dispositivos electrónicos y correos corporativos por los empleados

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Con respecto al uso de dispositivos y correos electrónicos de empresa, tras mucha polémica y resoluciones judiciales en direcciones de lo más dispares, parece que Europa ha sentado doctrina al respecto a raíz del caso “Barbulescu”.

Los hechos son los siguientes:
El Sr. Barbulescu trabajaba como ingeniero y jefe de compras en una empresa. Por indicaciones de la mercantil, se creó una cuenta de Yahoo para uso profesional, con advertencia expresa por parte de sus superiores de la prohibición de utilizar la cuenta corporativa con fines personales.

Pasados tres años, le comunican su despido, basándose en el uso de la cuenta corporativa para fines personales. Al negar el Sr. Barbulescu los hechos, la empresa hace pública la transcripción de mensajes del trabajador relativos a su esfera íntima y personal.

Impugnado su despido en todas las instancias de Rumanía, alegando la vulneración de su derecho a la intimad, el resultado es desestimatorio, por entender que la monitorización y control de sus comunicaciones era la única forma de probar el incumplimiento del trabajador y la procedencia de su despido.

Agarrándose al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece en su artículo 8 el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, recurre ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, que se opone frontalmente a la doctrina que venía defendiéndose por nuestro Tribunal Constitucional, y que implica las siguientes obligaciones para el empresario:

  • No es suficiente con informar al empleado que el dispositivo (teléfono, Pc), o el correo electrónico, debe ser de uso exclusivamente profesional, sino que debe advertirse de forma expresa de la posibilidad de que el empresario supervise el contenido de sus comunicaciones.
  • El acceso a las comunicaciones habrá de estar justificado por una previa sospecha y limitado en el tiempo. Además, habrá de accederse únicamente a aquel contenido del que pudieran obtenerse evidencias de incumplimientos por parte del trabajador.
  • Debe tratarse del único modo posible de probar un incumplimiento o de vigilar la productividad del empleado, debiendo acudir a un sistema menos intrusivo en caso de que exista.

El motivo de la comunicación expresa al trabajador, de la posibilidad de que el empresario controle o supervise el contenido de sus comunicaciones, no es otro que el de eliminar la expectativa razonable de privacidad que pudiera tener el empleado, pues si falta dicha comunicación parece lógico que el trabajador se genere dicha expectativa.

Primera jurisprudencia en España

La primera consecuencia del pronunciamiento de Europa en el caso Barbulescu la tenemos en una sentencia reciente del Tribunal Supremo, relativa a un caso de despido en la empresa Inditex.

El caso hace referencia a un trabajador de la multinacional, que desempeñaba funciones de comprador para la mercantil, descubriéndose casualmente por un tercero trabajador de la empresa, que recibía comisiones de una entidad a cambio de su selección como proveedor de Inditex.

Para comprobar los hechos y ampliar la información, pues únicamente se contaba con dos justificantes de transferencias del proveedor al trabajador que fueron casualmente halladas en una impresora, se procedió a monitorizar el correo electrónico del empleado, en concreto las comunicaciones con el proveedor y durante un tiempo determinado, constatándose que efectivamente estaba recibiendo comisiones de forma ilícita, por lo que se despidió al trabajador.

Recurrida la sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, se desestimó el recurso confirmándose la procedencia del despido del trabajador. No obstante, entendía nulas e ilícitamente obtenidas las pruebas halladas a través de la monitorización del correo electrónico del trabajador, debiendo basarse el despido únicamente en el hallazgo casual de los justificantes de las trasferencias.

A pesar de entenderse procedente el despido por el TSJ, Inditex recurre al Supremo por entender que dicho trabajador fue debidamente informado de la posible supervisión del empresario de los medios informáticos puestos a su disposición por la empresa.

Y así el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 2018, hace referencia ya a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulescu, estimando el recurso interpuesto por Inditex, por entender que la empresa había cumplido sobradamente los requisitos que se recogen en la Sentencia Europea, esto es, comunicación expresa, limitación de la medida e inexistencia de otro medio menos intrusivo.

Alma Antón
Especialista en Responsabilidad Penal de la Empresa.
@tederabogados

¿Quieres conocer otras novedades en relación al control empresarial? Te recomendamos el post  La video vigilancia en las empresas.

 

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El deber de control interno y la responsabilidad de COMPLIANCE OFFICER

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El art. 31 bis, que instaura por primera vez en nuestra legislación la responsabilidad penal de las personas jurídicas, establece en su apartado segundo el deber de control interno por parte de las organizaciones con personalidad jurídica, que deben adoptar medidas para la prevención y detección de delitos en su seno.

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Dicho deber de control interno, se materializa en un órgano, unipersonal o colegiado, que asume las funciones de prevención, lo que por su procedencia anglosajona se ha venido denominando “Compliance Officer”.

Sin embargo, el Código Penal no regula específicamente esta figura, lo que provoca cierta incertidumbre tanto en los expertos en la materia, como en los propios empleados que asumen ese rol dentro de la organización, y que a menudo trae de la mano la siguiente pregunta:

¿Qué consecuencias jurídico-penales puede tener el incumplimiento del deber de prevención y control?

Tras estudiar las distintas opiniones e interpretaciones que se están emitiendo por la doctrina y por juristas de muy diversos ámbitos, la conclusión es que siempre se ha de tener en cuenta un punto de partida inicial, y es que el empresario es, en todo caso, quien tiene la posición de garante, debiendo velar porque en el desarrollo de la actividad empresarial no se lesionen bienes jurídicos ajenos.

Partiendo de ésta premisa, lo que se produciría en el caso del Compliance Officer, es una delegación de dicho deber se supervisión, en lo que a la prevención penal se refiere, lo cual no extingue ni mucho menos la posición de garante del empresario, sino que en cierta medida la modifica.

Esto es, el deber de control interno del empresario se convierte en deber de supervisión y vigilancia sobre la labor del Oficial de Cumplimiento, debiendo dotarle de las herramientas y recursos necesarios para el desarrollo de sus funciones.

Una vez sentadas las bases anteriores, esto es, que el empresario no extingue su labor de garante por la delegación de la misma en la figura del Compliance Officer, habrá que analizar el caso concreto para definir la responsabilidad que éste puede tener en la comisión de un acto delictivo.

Pese al deber de prevención, detección y control que asume esta figura, con funciones que abarcan desde la correcta difusión del Plan de Prevención de delitos, la formación de los trabajadores, hasta la instrucción de posibles irregularidades y la imposición de sanciones, no resulta tarea fácil probar que la omisión o la ejecución negligente de sus funciones sea la causa directa de la comisión de un hecho delictivo en la empresa.

El escenario que puede uno imaginarse es la participación del Compliance Officer en la comisión de un delito por omisión de sus funciones, cuando dicha omisión esté directamente relacionada con el resultado lesivo. No obstante, tendría que probarse en tal caso la intencionalidad de éste en permitir o favorecer la comisión de un hecho delictivo.

Por tanto, cabe concluir que aunque existe delegación de la empresa en el Compliance Officer de la prevención y control en el ámbito penal, ello no supone que se exima el empresario de su posición de garante, no pudiendo exigirse al empleado que asuma esta labor responsabilidad penal alguna por la comisión de un delito en la empresa, salvo que se trata de una omisión dolosa en sus funciones con la expresa intención de permitir o favorecer la comisión de un hecho delictivo.

Alma Antón

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CORPORATE COMPLIANCE. EL TEMA JURÍDICO ESTRELLA

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A pesar de que hace ya siete años de la incorporación en el Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos cometidos en su seno, parece que en los últimos meses se ha convertido en el tema jurídico estrella y en la principal preocupación para los directivos de empresas de nuestro país.

Ello puede responder al escepticismo inicial que rodeó a esta nueva figura jurídica, pues nadie comprendía aquello de “una empresa puede cometer delitos”, lo que ha hecho que su engranaje haya tenido dificultades en nuestro ordenamiento. No obstante ello no ha detenido a los Tribunales que ya cuentan a día de hoy con numerosas sentencias de condena a personas jurídicas por la comisión de delitos.

Parece también que su inclusión en el Código Penal genera cierto impacto en las empresas españolas, acostumbradas a moverse en el ámbito de sanciones administrativas. No obstante, a pesar de que el sistema penal español es uno de los más duros de Europa, es un derecho de intervención mínima, por lo que debemos enfocar esta norma más a la prevención que a la sanción.

En nuestra labor como profesionales en este ámbito, observamos día a día el desafío que supone para el empresario de a pie, tener que enfrentarse a cambios normativos constantes, invirtiendo en ello su tiempo y su dinero, mientras lucha por salir a flote en un mercado cada vez más competitivo y todavía recuperándose de los efectos de una crisis devastadora.

A ellos se dirigen estos párrafos, para transmitirles que la finalidad de la implantación del Corporate Compliance en sus empresas, no solamente se dirige a obtener una prueba ante un Tribunal, sino también a apostar por una ética corporativa y una cultura de cumplimiento que son la clave del progreso y del crecimiento sostenible en el tiempo.

Para ello debe existir un compromiso por parte de los directivos y órganos de administración, que realmente quieran apostar por introducir en su empresa una verdadera conciencia de prevención y de cumplimiento normativo, y aprovechar esta nueva exigencia para analizar no solo los riesgos penales de su empresa, sino aquellos que al hilo de los mismos se puedan detectar, mejorando en su actuar en el mercado, su reputación y su productividad.

Alma Antón

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LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS, ¿ víctimas o verdugos?

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La reforma del sistema para la valoración de los daños en accidentes de circulación, teóricamente fue inspirada por principios como “la reparación íntegra de los daños y perjuicios causados”, “interpretación  uniforme de las reglas del sistema”, “adecuada compensación a la víctima”, “incremento de la cuantía de las indemnizaciones”, etc.

 Un estudio superficial de dicha reforma, y de su aplicación en la realidad en estos meses de vigencia, permiten comprobar que la consecuencia de ésta ley no es otra que el enriquecimiento de las compañías aseguradoras.

 Los cambios más característicos de la reforma se refieren pues a “la despenalización de los accidentes de tráfico” o “el aumento de las indemnizaciones en los accidentes con consecuencias graves”, pero éste último tiene como contrapartida la desaparición casi absoluta del derecho a indemnización en los accidentes con consecuencias leves como puede ser el latigazo cervical, que a pesar de su consideración de lesión de baja intensidad, puede causar problemas a largo plazo.

¿Dónde está el truco? Las leyes se deben dictar respondiendo a necesidades sociales, pero lo cierto es que en la actualidad los accidentes leves son los más habituales, pues la densidad del tráfico, el aumento de las medidas de seguridad, y el sistema de puntos en el carné, han supuesto un descenso significativo de los accidentes con consecuencias graves, por lo que las aseguradoras se van a ahorrar muchos millones en indemnizaciones con ésta reforma.

Nos han convencido, a través de los medios de comunicación, y de estadísticas de dudosa procedencia, de que las compañías aseguradoras eran las grandes perjudicadas por el sistema de valoración de daños, debido al altísimo número de fraudes de los particulares para la obtención de indemnizaciones.

Estas estadísticas le hacen a uno plantearse dónde está realmente el fraude. Nos atiborran a diario con anuncios y propaganda sobre infinidad de modalidades y coberturas de seguros, de contratación casi inmediata en la que todo parece extremadamente sencillo y nos hacen sentir que ante cualquier siniestro, aparecerá la heroica compañía de seguros para resolver todos nuestros problemas. Pero, ¿y cuando ocurre el siniestro? , ¿resulta tan sencillo obtener la contraprestación esperada?. Obviamente, no es así. En ese momento comenzará una lucha con la compañía, que se armará de una fuente inagotable de excusas para no proceder al pago de una indemnización.

Como señalaba anteriormente, las víctimas de accidentes de tráfico con lesiones leves, esto es, las más habituales, se encuentran ante un camino extremamente complicado para ver satisfecho su derecho a indemnización.

En primer lugar, la despenalización de los accidentes supone un retraso considerable del procedimiento, en el que se instauran innumerables trabas para la víctima, que desgraciadamente en muchos casos acepta cantidades muy inferiores a las que le corresponderían por una falta de tiempo, dinero y paciencia.

Para que el perjudicado pueda reclamar judicialmente su derecho, ha de esperar a recibir de la compañía aseguradora una suerte de oferta motivada de indemnización, que cuenta con tres meses, y por supuesto los agota, para empezar así a agotar a la víctima.

Una vez que ser recibe dicha propuesta, siempre inferior a la que corresponde por las lesiones, empieza un procedimiento en el que se parte de una desigualdad de armas absoluta. La compañía se cargará con medios de coste mínimo para ésta, como la negación del nexo de causalidad, por lo que en la  mayoría de los casos se concluye que los daños materiales no se corresponden con las lesiones que se aducen por la víctima, por lo que no se puede haber producido la lesión.

No obstante, y así se ha pronunciado la mayor parte de la jurisprudencia, la fuerza del impacto no es el único factor que influye en la lesión, si no múltiples causas como la posición de la persona en el momento de la colisión, su complexión física, edad, las características del vehículo, etc. Pero para demostrarlo la víctima habrá de hacerse con informes que contrarresten los de la compañía, y a los que muchas veces no se puede acceder por una cuestión económica, lo que le hace al particular plantearse la utilidad de ésta batalla.

Desde TEDER ABOGADOS queremos ayudarles en esta lucha, pues a pesar de las complicaciones que trae esta nueva regulación, no debemos renunciar a nuestros derechos, y hemos de intentar poner fin a los abusos de las compañías aseguradoras.

 NO SE RINDAN.

Alma Antón.

 

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ACTITUD PRO ACTIVA ANTE LAS EXIGENCIAS DEL CÓDIGO PENAL.

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http://www.farodevigo.es/portada-arousa/2016/09/11/congreso-mediacion-advierte-empresa-debe/1531128.html

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Los operadores jurídicos de nuestro país advierten de la necesidad de implantación en las empresas de un plan de cumplimiento normativo.

“La empresa que cometa un delito y no tenga un plan de responsabilidad penal implantado será condenada irremediablemente, a raíz de la reforma del Código Penal que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015″. Fue la máxima pronunciada por la totalidad de los ponentes que intervinieron en la tercera y última jornada del “I Congreso Internacional de Mediación, Arbitraje y Compliance” celebrado en el Auditorio de Vilagarcía.

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REFORMA EN IMPUESTO DE SUCESIONES: ¿“Ventaja o derecho”?

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Desde comienzos del año 2016, nos hemos cansado de oír alabanzas a la nueva reforma del impuesto de sucesiones en Galicia. Sin pretender faltar a la verdad de su mérito y ventaja para la ciudadanía gallega, no podemos evitar preguntarnos hasta qué punto la exención fiscal en las herencias es un beneficio que hay que agradecer a nuestro “buen Gobierno” o un Derecho constitucional que se nos reconoce no sólo a los gallegos, sino a todos los ciudadanos españoles, en el artículo 33 de la Constitución.

Efectivamente, la reforma de la Ley 13/2015, beneficia al 99% de los gallegos, pero hablamos de beneficio con respecto a la sangrante situación anterior, no como premio a la contribución de los ciudadanos en la buena marcha de la economía en la región.

Desde el 1 de Enero de 2016, se elevó el mínimo exento de tributación de los 125.000 por heredero anteriores a la reforma, a 400.000 euros para ascendientes y descendientes. Por tanto, se calcula que el 99% de la población gallega estará exenta de pagar el impuesto de sucesiones al recibir una herencia.

Otra “ventaja” de esta reforma consiste, en que, si bien antes Hacienda entendía que si heredabas 126.000, estabas obligado a tributar por el total, ahora sólo se tributará por la cantidad que sobrepase el límite exento de los 400.000 euros, lo cual parece más una llamada de alarma al sentido común que un criterio fiscal.

No se dejen engañar por la falsa abnegación de nuestra ejemplar clase política, que intenta que nos la imaginemos en su despacho, escudriñando cada número para averiguar la forma de ayudar a sus queridos ciudadanos. Todos tenemos derecho a sentirnos dignos de hacernos cargo del resultado del sudor y esfuerzo de toda una vida de nuestros padres o abuelos, sin que ello suponga un enorme esfuerzo económico.

En cualquier caso les sugiero que aprovechen la oportunidad para dejar a sus hijos, “obviamente en vida” -a través por ejemplo, de un pacto de mejora o de una apartación de herencia- los bienes sin coste alguno, evitando así las renuncias a la herencia que desde que empezó la dichosa crisis había aumentado un 270%

En las relaciones, como en la vida misma, el juego consiste en dar y recibir, en sentir un “feedback”, pues el altruismo es elección de cada uno, y la sumisión un delirio. No puede ser que el ciudadano se sienta víctima de un gravamen perpetuo, que desincentiva el ahorro y la creación de riqueza. Les invito a hacerse esta pregunta,

¿No es suficiente con pagar por sus bienes en vida, y que después sus hijos sigan pagando por ellos durante el transcurso de la suya, sino que debemos pagar también por el acto de amor de transmitirlos?

Alma Antón

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