EL COMPLIANCE SIGUE RENOVÁNDOSE
Recientemente entró en vigor la ley orgánica 1/2019, por la que se modificó el Código Penal, mediante la cual se amplió la relación de delitos por los que pueden ser responsables penalmente las personas jurídicas, de esta forma vemos que el Compliance sigue renovándose y que no ha caído en el olvido.
De dicha relación de delitos destacamos los siguientes:
- Delito contra la Hacienda Pública (art 305 y 308 CP): Se incrementa la cuota defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la Unión Europea, pasando de los 50.000 euros a los 100.000 euros para ser considerado delito.
No obstante se reduce el umbral delictivo de 120.000 a 100.000 euros para el delito de fraude de subvenciones (art. 308 CP). Y además, se equiparan las ayudas que concede la Unión Europea con las procedentes de cualquier Administración Pública nacional.
- Delito de abuso de mercado: se incorporó el artículo 285 CP, que añade el delito de la comunicación ilícita de información privilegiada cuando se ponga en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores. De esta forma, se va a penar al que posea esa información privilegiada y la revele.
- Delito de corrupción en los negocios (art 286 bis CP): se modificó a efectos de incluir en la conducta típica no sólo la solicitud o aceptación de un beneficio o ventaja no justificados, sino también su mero ofrecimiento o promesa de obtenerlo.
- Delito de cohecho: se añade el artículo 427 D), que hace referencia a cualquier persona que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses.
- Delito de malversación (art 435.5º CP): se amplía la responsabilidad de las personas jurídicas para todos los delitos de malversación por lo que las empresas podrán ser condenadas por administración desleal o apropiación indebida del patrimonio público.
- Delito de falsificación de moneda (art 386 y 387 CP): se eleva la protección contra la falsificación de la moneda a las fases previas a su puesta oficial en circulación. Así como también se amplió, la protección del euro y de cualquier moneda extranjera cuando la falsificación de la moneda afecte en general a las fronteras de la Unión Europea.
- Delito de tráfico de órganos humanos (art 156 bis CP): se reforma dicho artículo en lo relativo al régimen de prevención y persecución del delito.
- Delito de lucha contra el terrorismo (art 580 bis CP): se modifica el citado precepto ampliándose los tipos delictivos no sólo a la financiación del terrorismo si no a cualquier delito relacionado con el mismo.
Resulta claro que el legislador, tanto de la Unión Europea como a nivel nacional, continúa ampliando la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo que implica la necesidad de las empresas de realizar una actualización y reevaluación de sus sistemas de cumplimiento normativo interno (Compliance- actualización y verificación periódica).
Julio Dorado
Uso de dispositivos electrónicos y correos corporativos por los empleados
Con respecto al uso de dispositivos y correos electrónicos de empresa, tras mucha polémica y resoluciones judiciales en direcciones de lo más dispares, parece que Europa ha sentado doctrina al respecto a raíz del caso “Barbulescu”.
Los hechos son los siguientes:
El Sr. Barbulescu trabajaba como ingeniero y jefe de compras en una empresa. Por indicaciones de la mercantil, se creó una cuenta de Yahoo para uso profesional, con advertencia expresa por parte de sus superiores de la prohibición de utilizar la cuenta corporativa con fines personales.
Pasados tres años, le comunican su despido, basándose en el uso de la cuenta corporativa para fines personales. Al negar el Sr. Barbulescu los hechos, la empresa hace pública la transcripción de mensajes del trabajador relativos a su esfera íntima y personal.
Impugnado su despido en todas las instancias de Rumanía, alegando la vulneración de su derecho a la intimad, el resultado es desestimatorio, por entender que la monitorización y control de sus comunicaciones era la única forma de probar el incumplimiento del trabajador y la procedencia de su despido.
Agarrándose al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece en su artículo 8 el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, recurre ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, que se opone frontalmente a la doctrina que venía defendiéndose por nuestro Tribunal Constitucional, y que implica las siguientes obligaciones para el empresario:
- No es suficiente con informar al empleado que el dispositivo (teléfono, Pc), o el correo electrónico, debe ser de uso exclusivamente profesional, sino que debe advertirse de forma expresa de la posibilidad de que el empresario supervise el contenido de sus comunicaciones.
- El acceso a las comunicaciones habrá de estar justificado por una previa sospecha y limitado en el tiempo. Además, habrá de accederse únicamente a aquel contenido del que pudieran obtenerse evidencias de incumplimientos por parte del trabajador.
- Debe tratarse del único modo posible de probar un incumplimiento o de vigilar la productividad del empleado, debiendo acudir a un sistema menos intrusivo en caso de que exista.
El motivo de la comunicación expresa al trabajador, de la posibilidad de que el empresario controle o supervise el contenido de sus comunicaciones, no es otro que el de eliminar la expectativa razonable de privacidad que pudiera tener el empleado, pues si falta dicha comunicación parece lógico que el trabajador se genere dicha expectativa.
Primera jurisprudencia en España
La primera consecuencia del pronunciamiento de Europa en el caso Barbulescu la tenemos en una sentencia reciente del Tribunal Supremo, relativa a un caso de despido en la empresa Inditex.
El caso hace referencia a un trabajador de la multinacional, que desempeñaba funciones de comprador para la mercantil, descubriéndose casualmente por un tercero trabajador de la empresa, que recibía comisiones de una entidad a cambio de su selección como proveedor de Inditex.
Para comprobar los hechos y ampliar la información, pues únicamente se contaba con dos justificantes de transferencias del proveedor al trabajador que fueron casualmente halladas en una impresora, se procedió a monitorizar el correo electrónico del empleado, en concreto las comunicaciones con el proveedor y durante un tiempo determinado, constatándose que efectivamente estaba recibiendo comisiones de forma ilícita, por lo que se despidió al trabajador.
Recurrida la sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, se desestimó el recurso confirmándose la procedencia del despido del trabajador. No obstante, entendía nulas e ilícitamente obtenidas las pruebas halladas a través de la monitorización del correo electrónico del trabajador, debiendo basarse el despido únicamente en el hallazgo casual de los justificantes de las trasferencias.
A pesar de entenderse procedente el despido por el TSJ, Inditex recurre al Supremo por entender que dicho trabajador fue debidamente informado de la posible supervisión del empresario de los medios informáticos puestos a su disposición por la empresa.
Y así el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 2018, hace referencia ya a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulescu, estimando el recurso interpuesto por Inditex, por entender que la empresa había cumplido sobradamente los requisitos que se recogen en la Sentencia Europea, esto es, comunicación expresa, limitación de la medida e inexistencia de otro medio menos intrusivo.
Alma Antón
Especialista en Responsabilidad Penal de la Empresa.
@tederabogados
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El deber de control interno y la responsabilidad de COMPLIANCE OFFICER
El art. 31 bis, que instaura por primera vez en nuestra legislación la responsabilidad penal de las personas jurídicas, establece en su apartado segundo el deber de control interno por parte de las organizaciones con personalidad jurídica, que deben adoptar medidas para la prevención y detección de delitos en su seno.
Dicho deber de control interno, se materializa en un órgano, unipersonal o colegiado, que asume las funciones de prevención, lo que por su procedencia anglosajona se ha venido denominando “Compliance Officer”.
Sin embargo, el Código Penal no regula específicamente esta figura, lo que provoca cierta incertidumbre tanto en los expertos en la materia, como en los propios empleados que asumen ese rol dentro de la organización, y que a menudo trae de la mano la siguiente pregunta:
¿Qué consecuencias jurídico-penales puede tener el incumplimiento del deber de prevención y control?
Tras estudiar las distintas opiniones e interpretaciones que se están emitiendo por la doctrina y por juristas de muy diversos ámbitos, la conclusión es que siempre se ha de tener en cuenta un punto de partida inicial, y es que el empresario es, en todo caso, quien tiene la posición de garante, debiendo velar porque en el desarrollo de la actividad empresarial no se lesionen bienes jurídicos ajenos.
Partiendo de ésta premisa, lo que se produciría en el caso del Compliance Officer, es una delegación de dicho deber se supervisión, en lo que a la prevención penal se refiere, lo cual no extingue ni mucho menos la posición de garante del empresario, sino que en cierta medida la modifica.
Esto es, el deber de control interno del empresario se convierte en deber de supervisión y vigilancia sobre la labor del Oficial de Cumplimiento, debiendo dotarle de las herramientas y recursos necesarios para el desarrollo de sus funciones.
Una vez sentadas las bases anteriores, esto es, que el empresario no extingue su labor de garante por la delegación de la misma en la figura del Compliance Officer, habrá que analizar el caso concreto para definir la responsabilidad que éste puede tener en la comisión de un acto delictivo.
Pese al deber de prevención, detección y control que asume esta figura, con funciones que abarcan desde la correcta difusión del Plan de Prevención de delitos, la formación de los trabajadores, hasta la instrucción de posibles irregularidades y la imposición de sanciones, no resulta tarea fácil probar que la omisión o la ejecución negligente de sus funciones sea la causa directa de la comisión de un hecho delictivo en la empresa.
El escenario que puede uno imaginarse es la participación del Compliance Officer en la comisión de un delito por omisión de sus funciones, cuando dicha omisión esté directamente relacionada con el resultado lesivo. No obstante, tendría que probarse en tal caso la intencionalidad de éste en permitir o favorecer la comisión de un hecho delictivo.
Por tanto, cabe concluir que aunque existe delegación de la empresa en el Compliance Officer de la prevención y control en el ámbito penal, ello no supone que se exima el empresario de su posición de garante, no pudiendo exigirse al empleado que asuma esta labor responsabilidad penal alguna por la comisión de un delito en la empresa, salvo que se trata de una omisión dolosa en sus funciones con la expresa intención de permitir o favorecer la comisión de un hecho delictivo.
Alma Antón
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CONCIENCIA DE NECESIDAD DE LA IMPLANTACIÓN DEL COMPLIANCE
Como se mencionaba en el último post hace unos meses, el Corporate Compliance se ha convertido en el tema jurídico estrella. De hecho, cada vez son más numerosas las empresas a las que asesoramos en el camino a la implantación de la normativa en sus organizaciones.
Y ello no es casualidad, sino que se debe al creciente interés de las corporaciones en la implantación de una cultura de cumplimiento en su seno, tanto por la exigencia del mismo en sus relaciones comerciales como por una cuestión de organización interna, lo que aumenta paulatinamente la conciencia de su necesidad.
Así mismo, pese a la ambigüedad inicial de esta normativa, que se limitaba a un artículo vago e impreciso del Código Penal, progresivamente se han ido despejando las incógnitas, precisándose cada vez más los requisitos que han de cumplirse y la operativa que ha de seguirse por las organizaciones.
Además de las directrices indicadas por la Fiscalia General del Estado, o los estándares nacionales e internacionales, a comienzos de este año, se ha publicado por la Asociación Española de Compliance (ASCOM), un Libro Blanco sobre la Función de Compliance, donde se recogen los trazos básicos que definen los pasos que deben dar las organizaciones para su implantación y el cometido esencial de los responsables dentro de la misma.
Se habla en el mismo de la importancia de la prevención, detección y gestión de los riesgos empresariales en el ámbito penal, para cuyo análisis habrán de tomarse en consideración las circunstancias internas y externas de las compañías. Dentro de las circunstancias internas jugarán un papel importante, tanto en el riesgo empresarial que exista como en la complejidad de atajarlo, las cifras de negocio, el número de empleados, los terceros con quien mantiene relaciones de negocio, o la complejidad de las transacciones que realiza. Por otro lado, influirá como circunstancia externa el sector en que opere la empresa, su objeto social o el marco regulador al que esté sometida.
También se resalta la necesidad de que la función del oficial u órgano de cumplimiento, esté dotada de autonomía e independencia, con poder suficiente para la toma de decisiones y lejos de influencias o incentivos como las relaciones comerciales o las cifras económicas de la empresa, que en ningún momento deben guardar relación con su labor o incidir en ella.
Por tanto, es creciente y así nos lo hacen saber nuestros clientes, la conciencia de la necesidad de adoptar un sistema de cumplimiento normativo interno, como factor clave para el buen gobierno corporativo, implicando a todos los miembros de la misma y dotándola de personal cualificado para su gestión.
Alma Antón
CORPORATE COMPLIANCE. EL TEMA JURÍDICO ESTRELLA
A pesar de que hace ya siete años de la incorporación en el Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos cometidos en su seno, parece que en los últimos meses se ha convertido en el tema jurídico estrella y en la principal preocupación para los directivos de empresas de nuestro país.
Ello puede responder al escepticismo inicial que rodeó a esta nueva figura jurídica, pues nadie comprendía aquello de “una empresa puede cometer delitos”, lo que ha hecho que su engranaje haya tenido dificultades en nuestro ordenamiento. No obstante ello no ha detenido a los Tribunales que ya cuentan a día de hoy con numerosas sentencias de condena a personas jurídicas por la comisión de delitos.
Parece también que su inclusión en el Código Penal genera cierto impacto en las empresas españolas, acostumbradas a moverse en el ámbito de sanciones administrativas. No obstante, a pesar de que el sistema penal español es uno de los más duros de Europa, es un derecho de intervención mínima, por lo que debemos enfocar esta norma más a la prevención que a la sanción.
En nuestra labor como profesionales en este ámbito, observamos día a día el desafío que supone para el empresario de a pie, tener que enfrentarse a cambios normativos constantes, invirtiendo en ello su tiempo y su dinero, mientras lucha por salir a flote en un mercado cada vez más competitivo y todavía recuperándose de los efectos de una crisis devastadora.
A ellos se dirigen estos párrafos, para transmitirles que la finalidad de la implantación del Corporate Compliance en sus empresas, no solamente se dirige a obtener una prueba ante un Tribunal, sino también a apostar por una ética corporativa y una cultura de cumplimiento que son la clave del progreso y del crecimiento sostenible en el tiempo.
Para ello debe existir un compromiso por parte de los directivos y órganos de administración, que realmente quieran apostar por introducir en su empresa una verdadera conciencia de prevención y de cumplimiento normativo, y aprovechar esta nueva exigencia para analizar no solo los riesgos penales de su empresa, sino aquellos que al hilo de los mismos se puedan detectar, mejorando en su actuar en el mercado, su reputación y su productividad.
Alma Antón
BONIFICACIONES POR FORMACIÓN EN "CORPORATE COMPLIANCE": ¿En qué se puede beneficiar mi empresa?
Formación bonificada. Fundación Tripartita. ¿Qué es todo esto?
Las empresas privadas (salvo contada excepción) cotizan obligatoriamente una cantidad a través de las nóminas de sus trabajadores. A cambio de esto reciben un crédito anual para la formación (continua) de sus trabajadores, que en la pequeña y mediana empresa puede cubrir el 100% de lo que inviertan en formación.
Desde el pasado mes de Octubre, en TEDER ABOGADOS somos ENTIDAD FORMADORA Y ORGANIZADORA reconocida por la Fundación Tripartita.
Como entidad formadora, tenemos capacidad para formar a los empleados de cualquier empresa en la nueva regulación de "la responsabilidad penal de la empresa", en la que estamos especializados, además de ayudarles en la implantación del necesario Plan Preventivo de delitos (PPD), o "CORPORATE COMPLIANCE".
Al ser también entidad organizadora reconocida por la Fundación Estatal para la Formación en el empleo (Antigua Fundación Tripartita), nos encargamos de gestionar todas las acciones formativas, así como los trámites oportunos para que la empresa pueda recibir formación bonificada.
"FORMACIÓN CORPORATE COMPLIANCE"
El GRUPO VIGRA en colaboración con TEDER ABOGADOS implanta el "Corporate Compliance" en todas sus empresas, un sistema de gestión y prevención de delitos para promover las buenas prácticas empresariales.
ACTITUD PRO ACTIVA ANTE LAS EXIGENCIAS DEL CÓDIGO PENAL.
Los operadores jurídicos de nuestro país advierten de la necesidad de implantación en las empresas de un plan de cumplimiento normativo.
"La empresa que cometa un delito y no tenga un plan de responsabilidad penal implantado será condenada irremediablemente, a raíz de la reforma del Código Penal que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015". Fue la máxima pronunciada por la totalidad de los ponentes que intervinieron en la tercera y última jornada del "I Congreso Internacional de Mediación, Arbitraje y Compliance" celebrado en el Auditorio de Vilagarcía.
