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Uso de dispositivos electrónicos y correos corporativos por los empleados

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Con respecto al uso de dispositivos y correos electrónicos de empresa, tras mucha polémica y resoluciones judiciales en direcciones de lo más dispares, parece que Europa ha sentado doctrina al respecto a raíz del caso “Barbulescu”.

Los hechos son los siguientes:
El Sr. Barbulescu trabajaba como ingeniero y jefe de compras en una empresa. Por indicaciones de la mercantil, se creó una cuenta de Yahoo para uso profesional, con advertencia expresa por parte de sus superiores de la prohibición de utilizar la cuenta corporativa con fines personales.

Pasados tres años, le comunican su despido, basándose en el uso de la cuenta corporativa para fines personales. Al negar el Sr. Barbulescu los hechos, la empresa hace pública la transcripción de mensajes del trabajador relativos a su esfera íntima y personal.

Impugnado su despido en todas las instancias de Rumanía, alegando la vulneración de su derecho a la intimad, el resultado es desestimatorio, por entender que la monitorización y control de sus comunicaciones era la única forma de probar el incumplimiento del trabajador y la procedencia de su despido.

Agarrándose al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece en su artículo 8 el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, recurre ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, que se opone frontalmente a la doctrina que venía defendiéndose por nuestro Tribunal Constitucional, y que implica las siguientes obligaciones para el empresario:

  • No es suficiente con informar al empleado que el dispositivo (teléfono, Pc), o el correo electrónico, debe ser de uso exclusivamente profesional, sino que debe advertirse de forma expresa de la posibilidad de que el empresario supervise el contenido de sus comunicaciones.
  • El acceso a las comunicaciones habrá de estar justificado por una previa sospecha y limitado en el tiempo. Además, habrá de accederse únicamente a aquel contenido del que pudieran obtenerse evidencias de incumplimientos por parte del trabajador.
  • Debe tratarse del único modo posible de probar un incumplimiento o de vigilar la productividad del empleado, debiendo acudir a un sistema menos intrusivo en caso de que exista.

El motivo de la comunicación expresa al trabajador, de la posibilidad de que el empresario controle o supervise el contenido de sus comunicaciones, no es otro que el de eliminar la expectativa razonable de privacidad que pudiera tener el empleado, pues si falta dicha comunicación parece lógico que el trabajador se genere dicha expectativa.

Primera jurisprudencia en España

La primera consecuencia del pronunciamiento de Europa en el caso Barbulescu la tenemos en una sentencia reciente del Tribunal Supremo, relativa a un caso de despido en la empresa Inditex.

El caso hace referencia a un trabajador de la multinacional, que desempeñaba funciones de comprador para la mercantil, descubriéndose casualmente por un tercero trabajador de la empresa, que recibía comisiones de una entidad a cambio de su selección como proveedor de Inditex.

Para comprobar los hechos y ampliar la información, pues únicamente se contaba con dos justificantes de transferencias del proveedor al trabajador que fueron casualmente halladas en una impresora, se procedió a monitorizar el correo electrónico del empleado, en concreto las comunicaciones con el proveedor y durante un tiempo determinado, constatándose que efectivamente estaba recibiendo comisiones de forma ilícita, por lo que se despidió al trabajador.

Recurrida la sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, se desestimó el recurso confirmándose la procedencia del despido del trabajador. No obstante, entendía nulas e ilícitamente obtenidas las pruebas halladas a través de la monitorización del correo electrónico del trabajador, debiendo basarse el despido únicamente en el hallazgo casual de los justificantes de las trasferencias.

A pesar de entenderse procedente el despido por el TSJ, Inditex recurre al Supremo por entender que dicho trabajador fue debidamente informado de la posible supervisión del empresario de los medios informáticos puestos a su disposición por la empresa.

Y así el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 2018, hace referencia ya a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulescu, estimando el recurso interpuesto por Inditex, por entender que la empresa había cumplido sobradamente los requisitos que se recogen en la Sentencia Europea, esto es, comunicación expresa, limitación de la medida e inexistencia de otro medio menos intrusivo.

Alma Antón
Especialista en Responsabilidad Penal de la Empresa.
@tederabogados

¿Quieres conocer otras novedades en relación al control empresarial? Te recomendamos el post  La video vigilancia en las empresas.

 

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El deber de control interno y la responsabilidad de COMPLIANCE OFFICER

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El art. 31 bis, que instaura por primera vez en nuestra legislación la responsabilidad penal de las personas jurídicas, establece en su apartado segundo el deber de control interno por parte de las organizaciones con personalidad jurídica, que deben adoptar medidas para la prevención y detección de delitos en su seno.

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Dicho deber de control interno, se materializa en un órgano, unipersonal o colegiado, que asume las funciones de prevención, lo que por su procedencia anglosajona se ha venido denominando “Compliance Officer”.

Sin embargo, el Código Penal no regula específicamente esta figura, lo que provoca cierta incertidumbre tanto en los expertos en la materia, como en los propios empleados que asumen ese rol dentro de la organización, y que a menudo trae de la mano la siguiente pregunta:

¿Qué consecuencias jurídico-penales puede tener el incumplimiento del deber de prevención y control?

Tras estudiar las distintas opiniones e interpretaciones que se están emitiendo por la doctrina y por juristas de muy diversos ámbitos, la conclusión es que siempre se ha de tener en cuenta un punto de partida inicial, y es que el empresario es, en todo caso, quien tiene la posición de garante, debiendo velar porque en el desarrollo de la actividad empresarial no se lesionen bienes jurídicos ajenos.

Partiendo de ésta premisa, lo que se produciría en el caso del Compliance Officer, es una delegación de dicho deber se supervisión, en lo que a la prevención penal se refiere, lo cual no extingue ni mucho menos la posición de garante del empresario, sino que en cierta medida la modifica.

Esto es, el deber de control interno del empresario se convierte en deber de supervisión y vigilancia sobre la labor del Oficial de Cumplimiento, debiendo dotarle de las herramientas y recursos necesarios para el desarrollo de sus funciones.

Una vez sentadas las bases anteriores, esto es, que el empresario no extingue su labor de garante por la delegación de la misma en la figura del Compliance Officer, habrá que analizar el caso concreto para definir la responsabilidad que éste puede tener en la comisión de un acto delictivo.

Pese al deber de prevención, detección y control que asume esta figura, con funciones que abarcan desde la correcta difusión del Plan de Prevención de delitos, la formación de los trabajadores, hasta la instrucción de posibles irregularidades y la imposición de sanciones, no resulta tarea fácil probar que la omisión o la ejecución negligente de sus funciones sea la causa directa de la comisión de un hecho delictivo en la empresa.

El escenario que puede uno imaginarse es la participación del Compliance Officer en la comisión de un delito por omisión de sus funciones, cuando dicha omisión esté directamente relacionada con el resultado lesivo. No obstante, tendría que probarse en tal caso la intencionalidad de éste en permitir o favorecer la comisión de un hecho delictivo.

Por tanto, cabe concluir que aunque existe delegación de la empresa en el Compliance Officer de la prevención y control en el ámbito penal, ello no supone que se exima el empresario de su posición de garante, no pudiendo exigirse al empleado que asuma esta labor responsabilidad penal alguna por la comisión de un delito en la empresa, salvo que se trata de una omisión dolosa en sus funciones con la expresa intención de permitir o favorecer la comisión de un hecho delictivo.

Alma Antón

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TODOS A LA CÁRCEL

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chains-19176_960_720He aquí una invitación a la reflexión:

España es uno de los países que menor tasa de criminalidad tiene de toda Europa, lo que sin duda lo convierte en uno de los países que menos actividad delictiva tiene en el mundo. Sin embargo, nuestro sistema penal es uno de los más duros, y por si fuera poco, parece haberse despertado en nuestros legisladores una ansiedad irrefrenable por criminalizarlo todo.

Sabemos que el respeto a las libertades individuales se cuestiona en momentos de amenazas flagrantes para la seguridad ciudadana como es el caso del terrorismo, en los que parece primar la lucha contra la criminalidad frente a la salvaguarda de los derechos.

Pero no podemos olvidarnos de que en nuestro Estado democrático, el derecho penal persigue, además del castigo por el castigo, la reinserción social, y es en esa dirección en la que ha de caminar la política criminal. Además, la experiencia nos demuestra que el aumento en el rigor punitivo no es directamente proporcional a un descenso de la delincuencia.

Tienen una gran relevancia en este ámbito los medios de comunicación, pues en la creciente sociedad de la información, los juicios paralelos por parte de la opinión pública se hacen cada vez más intensos.

Y es en este panorama, en el que un Estado, bajo la presión mediática, se plantea el debate de qué interés debe primar, si la persecución del crimen a cualquier precio, utilizando para ello todos los medios a su alcance, o el respeto a derechos catalogados como indisponibles en nuestra Carta Magna.

Parece que nuestro país no lo ha tenido difícil a la hora de endurecer las penas y recortar las libertades, pues nuestros queridos ciudadanos no dudan un segundo en entregar su alma al diablo con tal de que no le toquen su “zona de confort”.

Es sencillo manipular la opinión de quienes desconocen la necesidad de protección de los derechos fundamentales de la Constitución por encima de cualquier otro interés, de quiénes difícilmente perciben el juego de equilibrio de derechos; en definitiva, de aquellos que comprensiblemente encuentran un delirio que pueda eximirse de responsabilidad penal a alguien acusado de agresión sexual o terrorismo por no existir actividad probatoria de cargo suficiente, cuando se trata de delitos que generan un gran rechazo en la opinión pública.

El filósofo Hobbes, partía en su filosofía política de la idea de que la humanidad se compone de seres individuales conducidos por sus pasiones, aquello de “el hombre es un lobo para el hombre” tratando de encontrar la mejor manera de trasladar este individualismo irracional a la construcción de una sociedad, de forma que sea posible la convivencia y gobierno de los hombres.

¿Cuál fue su conclusión? Que los hombres debían renunciar a su libertad y a esas “pasiones” alejadas de la racionalidad y que mantenían al hombre en guerra, por un pacto irrevocable, para que un órgano soberano les garantice a todos que vivirán en paz, a través de un poder coercitivo, que obligue a todos los hombres por igual al cumplimiento de su mandato.

Hoy en día esto nos parece un disparate, no obstante, aquel que quiera tener la perspicacia de analizar nuestro sistema actual puede observar claramente la regresión penal en la que estamos inmersos, debido principalmente a legislar “en caliente”, movidos por un sensacionalismo o emotividad  en el ámbito penal. No olvidemos que los grandes dictadores de la historia eran ídolos de masas.

No puedo evitar, y creo que hablo en nombre de todos aquellos que creemos en las libertades y la democracia, pensar en aquella frase que decía:

“Alguien ha secuestrado a la justicia y la ha ocultado en la ley”

Alma Antón 

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REFORMA EN IMPUESTO DE SUCESIONES: ¿“Ventaja o derecho”?

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Desde comienzos del año 2016, nos hemos cansado de oír alabanzas a la nueva reforma del impuesto de sucesiones en Galicia. Sin pretender faltar a la verdad de su mérito y ventaja para la ciudadanía gallega, no podemos evitar preguntarnos hasta qué punto la exención fiscal en las herencias es un beneficio que hay que agradecer a nuestro “buen Gobierno” o un Derecho constitucional que se nos reconoce no sólo a los gallegos, sino a todos los ciudadanos españoles, en el artículo 33 de la Constitución.

Efectivamente, la reforma de la Ley 13/2015, beneficia al 99% de los gallegos, pero hablamos de beneficio con respecto a la sangrante situación anterior, no como premio a la contribución de los ciudadanos en la buena marcha de la economía en la región.

Desde el 1 de Enero de 2016, se elevó el mínimo exento de tributación de los 125.000 por heredero anteriores a la reforma, a 400.000 euros para ascendientes y descendientes. Por tanto, se calcula que el 99% de la población gallega estará exenta de pagar el impuesto de sucesiones al recibir una herencia.

Otra “ventaja” de esta reforma consiste, en que, si bien antes Hacienda entendía que si heredabas 126.000, estabas obligado a tributar por el total, ahora sólo se tributará por la cantidad que sobrepase el límite exento de los 400.000 euros, lo cual parece más una llamada de alarma al sentido común que un criterio fiscal.

No se dejen engañar por la falsa abnegación de nuestra ejemplar clase política, que intenta que nos la imaginemos en su despacho, escudriñando cada número para averiguar la forma de ayudar a sus queridos ciudadanos. Todos tenemos derecho a sentirnos dignos de hacernos cargo del resultado del sudor y esfuerzo de toda una vida de nuestros padres o abuelos, sin que ello suponga un enorme esfuerzo económico.

En cualquier caso les sugiero que aprovechen la oportunidad para dejar a sus hijos, “obviamente en vida” -a través por ejemplo, de un pacto de mejora o de una apartación de herencia- los bienes sin coste alguno, evitando así las renuncias a la herencia que desde que empezó la dichosa crisis había aumentado un 270%

En las relaciones, como en la vida misma, el juego consiste en dar y recibir, en sentir un “feedback”, pues el altruismo es elección de cada uno, y la sumisión un delirio. No puede ser que el ciudadano se sienta víctima de un gravamen perpetuo, que desincentiva el ahorro y la creación de riqueza. Les invito a hacerse esta pregunta,

¿No es suficiente con pagar por sus bienes en vida, y que después sus hijos sigan pagando por ellos durante el transcurso de la suya, sino que debemos pagar también por el acto de amor de transmitirlos?

Alma Antón

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